Überblick und zentrale Problemfelder
Die Presseberichte über den Fall „Thomas Bilger“ (s. z. B. Focus, SWR) sollen zum Anlass genommen werden, auf einige – vielleicht ungewöhnliche – Bestimmungen des US-Einwanderungsrechts hinzuweisen, ohne allerdings hiermit zum konkreten Fall Stellung nehmen zu wollen.
Wer mit einem Nichteinwanderungsvisum in die USA einreist, kann in den USA eine Greencard beantragen bzw. seinen Status von „Nichteinwanderer“ auf „Einwanderer“ bzw. Lawful Permanent Resident ändern, d. h. ein sog. Adjustment of Status beantragen. In der Regel ist ein solche Vorgehen allerdings nur zulässig, wenn dies nicht schon bei Einreise mit dem Nichteinwanderungsvisum geplant war, denn wer ein Nichteinwanderungsvisum beantragt oder mit einem solchen einreist, darf keine konkrete Einwanderungsabsicht haben. Auf die Ausnahmen von diesem Grundsatz soll vorliegend nicht eingegangen werden.
Gerade bei Adjustment of Status, Overstay und Beschäftigungsfragen ist eine anwaltliche Begleitung im US‑Einwanderungsverfahren zentral, um vermeidbare Risiken früh zu entschärfen.
Eine Voraussetzung für die Zulässigkeit eines solchen Antrags ist in der Regel, dass der Antragsteller bei Antragstellung sich noch legal in den USA aufhält, also insbesondere die vom Grenzbeamten gewährte Aufenthaltszeit noch nicht abgelaufen ist. In vielen Fällen dürfte es aber so sein, dass während der Bearbeitungszeit des Adjustment of Status diese gewährte Aufenthaltszeit abläuft. Dabei stellen sich dann mehrere Fragen, z. B.
- ob durch diesen Aufenthalt ein Overstay (unlawful presence) generiert wird, was v. a. dann relevant wird, wenn das Adjustment of Status abgelehnt wird und z. B. die Frage auftaucht, ob der Antragsteller einer Einreisesperre unterfällt;
- ob der Antragsteller, falls er bislang mit einem Arbeitsvisum in den USA war weiterarbeiten darf;
- ob der Antragsteller alleine aufgrund des Ablaufs der gewährten Aufenthaltsdauer, also ohne sich sonst etwas zuschulden haben kommen zu lassen, abgeschoben werden dürfte.
Overstay
Unlawful presence wird in 8 USC § 1182(a)(9)(B)(ii) für Zwecke des entsprechenden Absatzes, in dem es um die Verhängung von Einreisesperren wegen eines vorherigen illegalen Aufenthalts geht, wie folgt definiert:
„For purposes of this paragraph, an alien is deemed to be unlawfully present in the United States if the alien is present in the United States after the expiration of the period of stay authorized by the Attorney General or is present in the United States without being admitted or paroled.“
Allerdings bestimmt der Unterabsatz (iv):
„In the case of an alien who—
(I) has been lawfully admitted or paroled into the United States,
(II) has filed a nonfrivolous application for a change or extension of status before the date of expiration of the period of stay authorized by the Attorney General, and
(III) has not been employed without authorization in the United States before or during the pendency of such application,
the calculation of the period of time specified in clause (i)(I) shall be tolled during the pendency of such application, but not to exceed 120 days.“
Explizit gilt diese Ausnahmen offenbar nur für den Fall, dass eine Extension of Status oder ein Change of Status anhängig ist, nicht für die Anhängigkeit eines Adjustment of Status. Allerdings ist im Adjudicator’s Field Manual („AFM“) (und im Buch 9 des Foreign Affairs Manual, „9 FAM“) festgelegt, dass Ausländer, die sich unrechtmäßig in den USA befinden, aber fristgerecht einen Antrag für ein Adjustment of Status eingereicht haben, ebenfalls keinen Overstay ansammeln.
So heißt es im AFM unter Nr. 40.9.2(b)(3)(A):
„Aliens Present in Unlawful Status Who Do Not Accrue Unlawful Presence […] for Purpose of Sections 212(a)(9)(b) and (C)(i)(I) of the Act
(A) Aliens with Properly Filed Pending Applications for Adjustment of Status […].“
In 9 FAM 302.11-3(B)(1)(b) ist zu lesen:
„DHS has interpreted ‚period of stay authorized by the Secretary of Homeland Security,‘ as used in this context, to include individuals who:
[…](5) have properly filed an application for adjustment of status to LPR, the entire processing period of the application, even if the application is later denied or abandoned, if the individual […] did not file for adjustment ‚defensively‘ (i.e., after deportation proceedings had already been initiated) […].“
In der Praxis gilt sogar, in Abweichung vom obigen 8 USC § 1182(a)(9)(B), dass ein Overstay auch dann nicht generiert wird, wenn die Behörde länger als 120 Tage für die Entscheidung benötigt.
Weiterarbeit
Ist der Antragsteller mit einem Arbeitsvisum in die USA eingereist und läuft die gewährte Aufenthaltsdauer ab, so darf er grundsätzlich nicht weiterarbeiten. Die Tatsache, dass ein Adjustment of Status anhängig ist und mit dessen Genehmigung in der Regel eine allgemeine Arbeitserlaubnis verbunden ist, bedeutet nicht, dass während der Anhängigkeit des Adjustment of Status weitergearbeitet werden darf.
Es sollte deshalb nicht nur ein Adjustment of Status, sondern nach Möglichkeit auch entweder eine Extension of Stay, also eine Verlängerung des Aufenthalts in der jeweiligen Nichteinwanderungskategorie, oder ein Antrag auf Erteilung eines Employment Authorization Document gestellt werden.
In 8 CFR § 274.12 werden im einzelnen die Kategorien von Ausländern aufgelistet, die arbeiten dürfen („classes of aliens authorized to accept employment“). Explizit wird in Unterabsatz (b)(20) dann bestimmt, dass in bestimmten Fällen (z. B. bei E-, H-, L-, O- oder P-Visa) weitergearbeitet werden darf, wenn fristgerecht eine Extension of Stay, also eine Verlängerung des bestehenden Status, eingereicht worden ist, zumindest für die Dauer von 240 Tagen nach Ablauf der vormals gewährten Aufenthaltsdauer, wenn und soweit während dieser Zeit über den Antrag auf Verlängerung noch nicht entschieden worden ist. Ein Adjustment of Status ist in dieser Liste allerdings nicht enthalten, so dass davon auszugehen ist, dass eine Weiterarbeit nur alleine wegen der fristgerechten Einreichung eines Adjustment of Status nicht erlaubt ist.
Natürlich ist es ebenfalls nicht erlaubt, ohne weiteres den Arbeitgeber zu wechseln oder, in den USA bleiben wollend, das Arbeitsverhältnis einfach zu beenden, da der Aufenthaltsstatus ja an ein bestehendes Arbeitsverhältnis, dies regelmäßig auch bei einem bestimmten Arbeitgeber, gebunden ist.
Deportation
Oben wurde ausgeführt, dass ein Overstay – im Hinblick auf die Anwendung von Einreisesperren – nicht generiert wird, wenn die gewährte Aufenthaltsdauer zwar abgelaufen ist, aber rechtzeitig ein Antrag auf Adjustment of Status eingereicht wurde. Das heißt aber nicht, dass der Aufenthalt rechtmäßig und der Antragsteller vor Ausweisung und der Einleitung von removal proceedings geschützt ist.
Es gilt zu beachten, was nicht nur im oben zitierten 8 USC § 1182(a)(9)(B), sondern auch in 9 FAM 302.11-3(B)(5) explizit gesagt wird, dass diese „Fristhemmung“ nämlich nur für Zwecke der in 8 USC § 1182(a)(9)(B) verhängten Einreisesperren wegen eines Overstays gilt:
„’Tolling‘ is a legal doctrine which allows for the pausing or delaying of the running of the period set forth by a statute of limitations. Subparagraph (iv) of INA 212(a)(9)(B) provides for ‚tolling‘ for up to 120 days of a possible period of unlawful presence during the pendency of an application to change or extend NIV status. This subparagraph applies only to possible ineligibility under INA 212(a)(9)(B)(i)(I). The tolling is only permitted if the individual is lawfully admitted to or paroled into the United States, has filed a nonfrivolous application for a change or extension of status before the date of expiration of the authorized period of stay, and has not been employed without authorization in the United States before or during the pendency of such application, but not to exceed 120 days.“
Auf die Frage, ob jemand, dessen ursprünglich gewährte Aufenthaltsdauer abgelaufen ist, der aber fristgerecht einen Verlängerungsantrag eingereicht hat, weiter in den USA bleiben darf und entsprechend geschützt ist vor Ausweisung und Abschiebung, gibt die genannte Bestimmung also keine Antwort.
Für das Adjustment of Status gilt:
Die allgemeine Möglichkeit des Adjustment of Status ist in 8 USC § 1255(a) geregelt:
„The status of an alien who was inspected and admitted or paroled into the United States […] may be adjusted by the Attorney General in his discretion and under such regulations as he may prescribe, to that of an alien lawfully admitted for permanent residence […].“
Eine Ausnahme wird in Unterabsatz davon wird (c) wie folgt bestimmt:
„Other than an alien having an approved petition for classification as a VAWA selfpetitioner, subsection (a) shall not be applicable to […] (2) […] an alien […] who hereafter continues in or accepts unauthorized employment prior to filing an application for adjustment of status or who is in unlawful immigration status on the date of filing the application for adjustment of status or who has failed (other than through no fault of his own or for technical reasons) to maintain continuously a lawful status since entry into the United States […].“
Was nun „unlawful status“ ist, wird in 8 CFR § 245(d) definiert:
„Definitions—(1) Lawful immigration status. For purposes of section 245(c)(2) of the Act, the term “lawful immigration status“ will only describe the immigration status of an individual who is:
(i) In lawful permanent resident status;
(ii) An alien admitted to the United States in nonimmigrant status as defined in section 101(a)(15) of the Act, whose initial period of admission has not expired or whose non-immigrant status has been extended in accordance with part 214 of this chapter […].“
Daraus ergibt sich zumindest indirekt, dass man zwar fristgerecht einen Antrag auf Adjustment of Status einreichen kann, man aber trotzdem „out of status“ bzw. nicht in einem „lawful immigration status“ sein kann. (Hinweis zur Terminologie: Auch der Nichteinwanderer, der mit einem Visum eingereist ist, befindet sich grundsätzlich in einem „immigration status“.)
In den Bestimmungen werden dann Ausnahmen z. B. im Hinblick darauf gemacht, ob der Antragsteller ein naher Verwandter eines US-Amerikaner ist und als solcher das Adjustment of Status beantragt. Auch die Tatsache, dass sich die Bearbeitung ohne Schuld des Antragstellers verzögert, wird berücksichtigt. Rechtstechnisch gesehen bedeutet dies aber nur, dass die USCIS dieser Gruppe von Antragstellern trotzdem das Adjustment of Status gewähren kann, nicht dass diese sich in einem „lawful immigration status“ befinden.
Zur Abschiebung bzw. Deportation heißt es in 8 USC § 1227(a)(1)(C)(1)
„Any alien who was admitted as a non-immigrant and who has failed to maintain the nonimmigrant status in which the alien was admitted or to which it was changed under section 1258 of this title, or to comply with the conditions of any such status, is deportable.“
Diese Unterschiede werden auch auf der Webseite der US-Einwanderungsbehörde angesprochen:
„Lawful immigration status is distinct from being in a period of authorized stay. Periods of authorized stay are only relevant when determining an alien’s accrual of unlawful presence for inadmissibility purposes. Although an alien in a lawful immigration status is also in a period of authorized stay, the opposite is not necessarily true. Those in a period of authorized stay may or may not be in a lawful immigration status.“
„A pending application to extend or change status […], a pending adjustment application, or a pending petition does not confer lawful immigration status on an applicant. In addition, a pending application or petition does not automatically afford protection against removal if the alien’s status expires after submission of the application. The alien may have no actual lawful status in the United States and may be subject to removal proceedings unless and until the extension of stay (EOS) application, change of status (COS) application, adjustment application, or petition is approved. „
„A pending adjustment application does not put an applicant in a lawful immigration status.“Dieser, nicht unbedingt offensichtlichen, Unterschiede sollte man sich bewusst sein, wenn man in den USA ein Adjustment of Status beantragen möchte, anstatt den Weg über einen in der Regel auch möglichen Antrag auf Erteilung eines Einwanderungsvisums in den USA zu gehen.
